Le contexte historique
La fin de la 3ème République
La 4ème République & la mission de la 5ème.
La fin de la 3eme republique
La fin de la 3ème République signifie la fin de la gestion des territoires coloniaux comme on l’entendait jusque là, (on date la fin de la 3ème lors de l’Etat Français, ou bien à la fin de la 2nde GM).
Les terminologies et statuts changent, par ex, de protectorat on passera à "Etat Associés".
Les Etats annexés, en l’occurrence « les 4 vieilles » : Guyane, Guadeloupe, Martinique & Réunion, sont construits démographiquement par l’esclavage, mais encore l’Afrique noire et l’Algérie, le degré d’intégration est bien plus élevé.
Alors, en 1946, on opte pour deux formes de statuts : les plus assimilés seront dénommés départements, et pour les autres « territoires d’outre mer ».
Ainsi, les 4 vieilles deviennent des départements, et le territoire Algérien est découpé en 3 départements.
En Algérie, a vu sa population divisée en deux depuis sa colonisation : les colons et ceux nés de familles de colons soumis au code civil, et les populations autochtones historiques soumises au Statut Personnel de tradition islamique.
Les 4 vieilles ont eu un destin différent : les populations transportées d’Afrique ont progressivement perdu leurs croyances et coutumes pour celui des Européens, ici Français, donc se sont convertis de gré ou de force au Catholicisme. En 1848, lorsque l’esclavage est aboli dans ces colonies, et que les anciens esclaves n’ont pas de Statut Personnel, deviennent de facto soumis au code civil et donc citoyens français, dès lors il n'y avait pas de différence entre nationaux comme il pouvait il y avoir dans les colonies où le Statut Personnel était mis en place pour des raisons sociologiques et historiques.
Sous la 3ème Rep, les CG de ces colonies demandent à plusieurs reprises la transformation de celles-ci en département, au motif principal qu’ils ne sont peuplés que de nationaux citoyens, sans dichotomie citoyen / sujet. On considérait, se représentait, voulait s’afficher pleinement français en devenant un département.
Le dEbut de la 4eme :
Une loi pour les départementaliser et dans la 5eme les lier.
La loi qui les départementalisera sera adoptée lors du gouvernement transitoire de 46 (19 mars 1946), juste avant la 4ème. Le texte n’avait pas fait débat, bien qu’issu de députés de ces 4 colonies, la question était mure, l’aboutissement d’un long processus presque 70 ans.
On était dans un rapport de représentation (afficher l’appartenance sans ambiguïté à la France), mais aussi de diplomatie internationale : les USA souhaitaient virer les Français des caraïbes en agitant les désirs d’indépendance.
Les objectifs sont les mêmes que ceux posés lors de la départementalisation de Mayotte il y a une 15aine d’année : départementaliser veut dire homogénéiser le droit applicable dans l’ensemble de ces territoires avec celui métropolitain.
La loi du 19 mars 46 comporte deux éléments :
Administratifs, liés au statut des futures dpts <--------> Législatif, relatif au régime de ces futurs dpts
Aimé Césaire, disait devant l’assemblée constituante :
« les territoires sont de faits à peu près assimilés à la métropole d’un point de vue administratif et politique. Malheureusement, ce processus d’assimilation s’est arrêté dans son élan…il s’est arrêté au moment même où en France naissait la législation sociale et ouvrière, elle s’est arrêtée aux Antilles et à la Réunion au moment de la justice sociale ».
Cette loi de 1946 constate l’existence de ces départements, mais elle ne franchit pas le pas de l’application de la loi dans ces départements. Par conséquent il existe une différence de traitement.
Il faudra attendre la Constitution de 46 pour l’article 73 de cette dernière consacre l’assimilation juridique des Dpt d’outre-mer :
Article 73 constitution 1946
« Le régime législatif des dpts d’outre-mer est le même que celui des dpts métropolitains, sauf exception déterminée par la loi »
Il s’agissait d’une double identité administrative et législative, qui rompt avec le régime colonial régit par la diversité entre le droit applicable dans chaque colonie, dans les colonies en général, et les autorités compétentes (rappelons que le législateur colonial était le PdT de la République).
Aussi, l’article 73 balaye n’importe quelle survivance de distinction entre citoyens & sujets au sein des dpts.
Les guerres d'indEpendances et la constitution de 1958 :
De fait la guerre d’Algérie est une guerre civile de départements. Cette dernière accouche de la Const de la 5ème Rep, sans que l’indépendance de l’Algérie ne soit encore faite, elle est simplement amputée de l’Indochine à cette époque (indépendance 1954) et du maroc & Tunisie (1957).
Tout ce qui reste en 1958 sont des territoires annexés et les vieilles colonies.
Pour faire évoluer la situation, est prévue dans la nouvelle Const’ un mécanisme de « La communauté Française » constituée d’Etats Associés, des PM distincts de la France, faisant officiellement sécession sans accéder directement à l’indépendance.
Le Référendum de 1958 avait valeur de référendum d’indépendance pour les territoires d’outre-mer (et non les Dpts), un seul a choisi cette voie : la Guinée.
Pour les autres Territoires d’outre mer, une période de 4 mois s’ouvrait : soit ils se transformaient en Etat associés, soit en Dpt d’outre mer, soit restait Territoires d’outre mer. L’essentiel des Territoires d’Outre mer Africains vont opter pour se transformer en Etat Associés.
Une fois la Constitution adoptée, l’article 73c 58 va subir une première modification :
Constitution de 1958 Article 73, 1ere version
« Le régime législatif et l'organisation administrative des départements d'Outre-mer peuvent faire l'objet de mesures d'adaptation nécessitées par leur situation particulière. »
« Le Constituant a lu Montesquieu » : on est obligé de bien prendre en compte l’environnement (au sens large) propre au territoire en cause afin que la loi soit la plus efficiente possible.
Le conseil Constitutionnel veille au grain :
L'article 73c
adapter la loi aux DOM
L'adaptation aux nécessités particulières
L'apparition des régions
La loi 2000 Orientation pour l'Outre Mer
la révision constitutionnelle de 2003
Le régime législatif et l'organisation administrative des départements d'Outre-mer peuvent faire l'objet de mesures d'adaptation nécessitées par leur situation particulière
Cette adaptation se fait sous le contrôle du Conseil Constitutionnel, institution fraîchement crée par la 5ème.
« les mesures d’adaptations législatives & admin relèvent de par leur objet de la compétence législative ou règlementaire ».
La question est : le décret peut-il combler le déficit de la loi qui ne comporte pas de mesure d’adaptations ? même jour, pas même décision, même considérant : OUI.
Mais jusqu’où peut-on aller dans l’adaptation ? En particulier, des structures administratives ?
L'apparition des regions : Quelle structure administrative adopter ?
Rapport de force mis en évidences par les modes de désignation.
Cette question s’est posée dès 1982 et la création des régions : on tente de créer des Régions qui cumulent les comp des Dpts & Régions, mais jugés non conforme car dépassent la simple mesure d’adaptation.
Départements
suffrage universel
uninominal, deux tours
Base : les cantons
la représentation se fait sur base cantonale : 2 conseiller départementaux par canton.
Régions
Suffrage universel
A la proportionnelle
Base : liste
induit que le scrutin est personnalisé (la liste élit son pdt de Région)
Ainsi, avoir une CT dont le mode de désignation est hautement personnalisé créé, cumulant deux types de compétences (Régions & Dpts), établissant alors deux systèmes d’administrations en France.
le cas de la Loi 2000 d’orientation pour l’Outre mer
Loi 2000 d’orientation pour l’Outre mer : pacte qui unie l’outre-mer à la Rep. Le propre d’un pacte est d’être un accord de volonté.
Déclaré non conforme sur la base de l’art 73 car au-delà de la simple adaptation.
"les adaptions ne sauraient avoir les dpts d’outre-mer d’une orga particulière au sens de l’art 74 réservé aux seuls territoires d’outre-mer."
Cette décision tue dans l’œuf la volonté du gouv de rapprocher les départements d’outre-mer du régime des territoires d’outre-mer.
La revision constitutionnelle de 2003
Ces tensions vont mener à une révision constitutionnelle de l’article 73c, au sujet de l’organisation décentralisée de la Rep : Elle modifie l’ensemble du titre 12 de la c qui concerne les CT.
Formellement, l’art 73 passe de 1 à 7 alinéas. Il évolue sur les autorités compétentes pour adapter la loi aux départements, et permet le recours à une assemblée unique à la fois régionale et départementale dans ces territoires :
Art 73, al 7.
« La création par la loi d'une collectivité se substituant à un département et une région d'outre-mer ou l'institution d'une assemblée délibérante unique pour ces deux collectivités ne peut intervenir sans qu'ait été recueilli, selon les formes prévues au second alinéa de l'article 72-4, le consentement des électeurs inscrits dans le ressort de ces collectivités. »
- L'assemblée unique peut être créée par le législateur ordinaire à condition d’avoir recueilli le consentement des électeurs des territoires en cause.
- L'assemblée unique s’applique pour l’heure à Mayotte, Martinique, et Guyanne
Ces
départements se voient dotés de compétences d’adaptation : le législateur
peut habiliter l’organe délibérant d’un dpt d’outre-mer à adapter la loi dans
sa juridiction.
Comment adapter la loi ?
Edicter l'habilitation
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L’Ediction de l’habilitation :
Le vote de la loi d’habilitation est réalisé par le parlement sur le fondement de l’article 39c, relatif à la procédure législative ordinaire.
L’art 73 instaure une formalité qui précède le dépôt du projet ou proposition de loi qui demande que cette habilitation soit demandée par l’assemblée délibérante locale
« Les habilitations prévues aux deuxièmes et troisièmes alinéas sont décidées, à la demande de la collectivité concernée, dans les conditions et sous les réserves prévues par une loi organique. Elles ne peuvent intervenir lorsque sont en cause les conditions essentielles d'exercice d'une liberté publique ou d'un droit constitutionnellement garanti. »
Cette demande doit être motivée. Celle-ci peut être de deux natures :
Le droit positif de la 5ème connait depuis 58 deux mécanismes d’habilitation en matière législative :
- L’article 38c, au profit du gouv (Ordonnance)
- L’article 74c au profit de l’organe délibérant d’une CT (jusqu’en 2003 appelé territoire d’outre mer).
Ces deux mécanismes d’habilitation diffèrent en ce que l’article 38 le pouvoir d’habiliter le règlement a intervenir dans une matière législative est conditionné par une demande formulée par le gouv, alors que dans le 74 le pouvoir d’habiliter n’est pas conditionné par une demande préalable de l’organe d’une CTOM.
L’article 73c est donc basé sur le modèle de l’article 38.
L’un des objectifs principaux de la 5ème était la rationalisation de la parlementarisation, placé sous le contrôle d’une juge constitutionnel. Il interdit au parlement de se dessaisir de ses attributions au profit de l’executif : ce dernier doit le demander. Pour la petite histoire, sous la 4eme l’article 13 interdisait cette pratique, mais en absence de juge constitutionnel et une interprétation « laxiste » du CE l’a permise : on a repris les décrets lois de la 3eme :les normes impopulaires que l’on refusait de voter et que l’on déléguait à l’exec. En 1926 par décret-loi, on décide de regrouper les conseils de precture (anciens TA), si bien qu’aujourd’hui il’n y a pas un seul TA par département, il n’existe qu’environ 35 TA ce qui pose un probleme de proximité, ex, la Lozère n’a pas de TA, son TA attribué est celui de nime.
D’autre parts, si on se place du point de vue du principe de libre admin (72c), le choix retenu pour les Dpts d’outre mer est bien plus protecteur de la libre admin que celui pour les territoires d’outre mer : il est juridiquement impossible d’imposer une habilitation non souhaitée par un département.
La demande d’habilitation entre en vigueur 1 jour après son attribution, et les recours contre se passent devant le CE comp en 1er et dernier ressort.
L’objet de la demande d’habilitation est de formuler un vœu : être capable d’édicter une norme. Or, pourquoi une demande entre en vigueur ? Etonnant.
L’Etat limite la recevabilité du REP aux actes faisant grief, mais la demande d’habilitation n’a aucun effet juridique. La demande seule ne peut donc faire grief.
Lamotte 1950 : toute décision administrative peut faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir.
La loi prévoyait que certains actes était insusceptible de recours.
ð https://www.conseil-etat.fr/decisions-de-justice/jurisprudence/les-grandes-decisions-depuis-1873/conseil-d-etat-17-fevrier-1950-ministre-de-l-agriculture-c-dame-lamotte dans le sillage de Ce 1947 d’Aillières.
Un référé préfectoral spécifique que pour la demande d’habilitation, qui s’écarte du référé de droit commun (1 mois au lieu de deux), et par son effet de suspension de droit de l’acte sans démontrer ni l’urgence ni un moyen propre à un doute sérieux. Le CE saisi d’un tel référé aura un délai de 3 mois pour statuer, et à défaut la décision devient exécutoire.
Procédé très douteux d’un point de vue juridique car il s’agit de suspendre un acte qui ne produit pas d’effet. L’intérêt est donc ailleurs : politique.
Demande de création de règles nouvelles (on n’adapte pas, on créé du neuf) : la délibération doit être adoptée à la majorité absolue
Demande d’adaptation la loi existante : la délibération de demande doit être votée à la majorité simple
La question meme de la demande d'habilitation
La demande d’habilitation oblige t elle les titulaires à déposer un projet ou proposition d’habilitation ? (1) les autorités en charge de l’initiative des lois ont-elles l’obligation de faire prospérer cette demande d’habilitation ?
L’initiative législative ne peut être contrainte (CE 1950 Roucher : acte de gouvernement).
La demande d’habilitation apparaît comme un simple vœu.
Le parlement peut-il voter une loi d’habilitation au profit d’une CT73 en l’absence d’une demande d’habilitation formulée par une telle collectivité ? (2)
La loi organique de mise en œuvre de l’art 73 énonce que l’habilitation ne peut être accordée que par suite d’une demande expresse, motivée, formulée par délibération de l’organe délibérant de la CT73 concernée. Cela permet au législateur d’éviter que cela tourne sous une forme de référendum d’auto-détermination.
Le parlement peut-il habiliter une telle CT en deçà ou au-delà d’une demande d’habilitation ? (3)
Réponse nuancée : habilité dans la mesure de la demande, soit en deçà de celle-ci.
Lecture décentraliste : le parlement pourrait habiliter la CT demanderesse conformément à la demande d’habilitation, une forme d’obligation de suivre. Une telle lecture aboutie à organiser un système de codécision entre le parlement et l’organe délibérant de la CT concernée, ce qui assure ainsi à la CT une sorte de pouvoir d’auto-organisation.
Cette lecture est contraire l’article 72c : la loi s’impose aux CT. Les CT ne disposent pas ès qualité du pouvoir de prendre part au processus décisionnel législatif.
Le parlement peut refuser d’habiliter, et le CC ne peut pas sanctionner un tel refus puisqu’il ne porte pas atteinte au principe de libre admin des CT.
Il pourra accorder une habilitation moins étendue que celle sollicitée sans encourir de censure de la part du CC (re libre admin). Mais il ne pourra pas habiliter au-delà de la demande car il prendre un double risque d’annulation : fondement 73c & loi organique (habiliter sans demande), et 72 si l’habilitation octroyée engendre des dépenses supplémentaires non compensées.
La duree de l'habilitation
La demande d’habilitation demeure valide tant qu’elle n’est pas frappée de caducité, entrainée par survenance du dernier jour du mois qui précède le renouvellement de l’organe délibérant : ex élections ont lieu le 1er octobre, devient caduc le 30 sept ; ou le jour de la dissolution de l’organe délibérant.
Eclaire la philosophie qui a animé le législateur organique lorsqu’il a mis en place cette procédure : la demande d’hab doit correspondre à un projet politique portée par une majorité cohérente de l’organe délibérant.
La durée de l’hab elle-même : ne peut pas excéder deux ans. La loi habilitant l’organe délibérant d’un DOM à intervenir en matière législative doit obligatoire fixer une durée à l’habilitation : mimétisme de l’article 38c. Mais il s’écarte du principe des COM74 pour lequel l’habilitation donnée est permanente et valable tant que la loi d’hab n’est pas remise en cause par le législateur lui-même.
Ce délai d’hab s’impose à l’admin et donc les autorités de la collectivité habilitée. Toute délibération portant sur les matières habilitées alors que le délai d’hab est déchu est frappée d’incompétence (moyen d’ordre public).
Il ne s’impose cependant pas au législateur national : le pouvoir d’abroger les lois est discrétionnaire CC 86-210DC 1986 loi. L’abrogation permet de remettre en ordre le jeu des compétences.
Pose un problème : la protection de l’habilitation.
Il n’existe pas à proprement parler de mécanisme de protection d’hab accordée aux Collectivités d’outre-mer.
Le droit positif connaît deux mécanismes consentis à l’autorité administrative par le législateur national :
- Celui tiré de l’article 38c : prend la forme d’une irrecevabilité qui permet au gouv habilité à prendre des ordonnances en certaines matières législatives de s’opposer à l’intervention d’une loi dans ces matières durant ce délai d’habilitation : soulève l’irrecevabilité
- Celui tiré de l’article 74c tiré de la hiérarchie des normes : une protection pour toutes les CTOM en ce qu’elles sont habilitées par le législateur organique et non pas le législateur ordinaire.
- Celui tiré de l’article 74c : la saisine du CC d’une loi qui viendrait empiéter sur leur domaine attribué.
Mais il n’y a rien de tel pour les départements d’outre-mer.
La seule protection est celui du droit posé sur le fondement de l’habilitation, ce droit posé ne peut être abrogé ou modifier par le législateur que de façon expresse.
Le domaine de l'habilitation
On distingue l’habilitation adaptation de l’habilitation fixation de règles nouvelles.
portée de l'habilitation
: elle s’écarte du modèle institué en 1946, et tend à rapprocher les DOM du régime des COM (74).
La spécificité des territoires d’outre mer est apparue sous la 5eme en ce qu’il est admis que le droit applicable aux TOM peut être différend de celui applicable dans les autres parties de la République.
Certains ont ainsi pu opposer la France des départements (uniformité institutionnelle, application directe de la loi) de celles des Territoires (les COM, diversité institutionnelle et inapplicabilité de plein droit de la loi, ce qui a pour effet l’existence de plusieurs ordres juridiques au sein de la République : ex j usqu’en 1982 il n’y avait pas d’IR en NC).
Cette opposition est en droit positif de plus en plus relative, avec le nouvel article 73 les DOM se voient offrir une possibilité de rapprochement avec les COM en leur permettant de s’écarter de l’uniformité institutionnelle (assemblée unique) et leur propre droit (fixation de règles nouvelles).
Cela intervient au moment où l’on permet aux électeurs de passer sous le régime de l’article 73 ou 74.
Cette habilitation néanmoins temporaire ne peut faire que très difficilement dire que l’on abouti à la situation qui prévaut dans les CT74, au sein de laquelle chaque CT dispose d’un ordre juridique qui lui est spécifique au sein de la Rep Française.
Aucune de ces deux formes d’adaptation n’apporte de révolution juridique au régime des DOM, mais il est encore trop tôt pour en apprécier la portée politique. La combinaison avec une assemblée unique pourra peut-être constituer une nouvelle voie de droit voire nourrir les possibilités d’indépendance.