Costa c/ Enel : le juge peut-il au regard de Van guen en loss, appliquer une norme Européenne qui rentrerait en contradiction totale avec la loi nationale ? jusque-là, les juges appliquaient la loi nationale. La Cour répond que oui, en raison du principe de Primauté qu’elle dégage.

Dans Costa c/ Enel, l’explication, la cause est donc le Système : la règle doit être la même partout, par le transfert de compétence excercé en commun, pour conserver la cohérence et lutter contre l’entropie.

« En instituant une communauté de durée illimitée , dotée d ' institutions propres , de la personnalité , de la capacite juridique , d ' une capacite de représentation internationale et plus particulièrement de pouvoirs réels issus d ' une limitation de compétence ou d ' un transfert d ' attributions des Etats a la communauté , ceux-ci ont limite leurs droits souverains et crée ainsi un corps de droit applicable a leurs ressortissants et à eux-mêmes .  […] le transfert opéré par les Etats , de leur ordre juridique interne au profit de l ' ordre juridique communautaire , des droits et obligations correspondant aux dispositions du traite entraine donc une limitation définitive de leurs droits souverains.  […] attendu que cette intégration au droit de chaque pays membre de dispositions qui proviennent de source communautaire , et plus généralement les termes et l ' esprit du traite , ont pour corollaire l ' impossibilité pour les Etats de faire prévaloir , contre un ordre juridique accepte par eux sur une base de réciprocité , une mesure unilatérale ultérieure qui ne saurait ainsi lui être opposable ; »

Il ne s’agit pas de mettre en avant le principe de primauté dans un rapport de hiérarchie des normes, mais par la volonté d’exercer en commun, la nécessité d’une uniformisation du droit auquel les Etats ont concourus volontairement. 

La Cour ne parle pas d’ordre juridique, mais de Patrimoine Juridique, si ce patrimoine n’est pas respecté, il fait valoir ses droits devant le juge nationale, et par le biais d’une question préjudicielle, assure l’uniformisation, l’interprétation et l’application de la règle de droit.

La Cour dans sa JP tente dans de nombreux arrêts, à l’instar de juridictions nationales de mettre sous le tapis la question de la hiérarchie des normes au profit de l’uniformisation, avec l’articulation entre primauté et subsidiarité.

Aussi, le principe de primauté n’a jamais été conventionnalisé : le seul traité reprenant l’affirmation Costa c/ Enel a été le traité instituant une constitution Européenne qui n’a jamais été ratifié.  Dès lors, le principe de primauté n’a qu’un destin jurisprudentiel.

Dans un ordre juridique national, il n’est pas possible, envisageable pour un Etat de renoncer à sa Constitution. Le rejet de la Constitution Européenne montre que la Constitution et la Souveraineté restent des enjeux capitaux, fondamentaux pour les Etats.

Néanmoins est annexé au traité de Lisbonne le fait que les Etats ne sont pas prêt, n’entendent pas renoncer à l’interprétation jurisprudentielle par l’arrêt Costa c/ Enel, mais aussi qu’ils rappellent que les transferts de compétences sont d’une durée limitée.

La disposition d’opt out (article 52 TUE) qui permet de quitter l’OI est un autre aspect de la fragilité de la notion d’ordre juridique applicable à l’UE.